Contratos firmados em caráter de emergência
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS CONTRATOS FIRMADOS EM CARÁTER DE EMERGÊNCIA

Na contratação das entidades prestadores de serviços de saúde, se faz necessário observar as normas constantes na Lei n. 8.666/93, em especial artigo 2º que determina à Administração Pública a obrigatoriedade de promover certames licitatórios sempre que necessitar contratar serviços ou adquirir bens.

Em que pese o disposto no artigo 2º, há situações na qual a Administração Pública poderá optar pela dispensa da licitação. As hipóteses em que a licitação é dispensável estão taxativamente previstas no artigo 24 da lei 8.666/93. Entre as possibilidades elencadas no artigo 24, merece destaque para a análise em tela, a constante do inciso IV:

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (…)

Como se extrai da norma acima transcrita, a contratação emergencial é uma das hipóteses previstas, sendo considerada como emergência aquela situação decorrente de fatos imprevisíveis que exigem imediata providência sob pena de potenciais prejuízos para o cidadão, para o patrimônio público ou para interesses e valores protegidos pelo Direito.

Neste sentido, para fins da dispensa de licitação, se faz necessário demonstrar que a necessidade de contratação não pode aguardar os tramites ordinários do procedimento licitatório, ou seja, sua dispensa se justifica em razão da necessidade de resposta imediata por parte da Administração, que não pode aguardar os prazos de um processo licitatório.

Nota-se que a lei permite a contratação emergencial por um prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, o que demonstra o caráter provisório da contratação emergencial, pois, sequer é dada a possibilidade de prorrogação.

O fundamento da proibição da prorrogação contratual é o pressuposto de que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias é suficiente para a Administração Pública ultimar o procedimento licitatório que irá possibilitar a assinatura do contrato de gestão necessário à substituir o contrato emergencial.

Apesar da lei impedir a prorrogação, os Tribunais de Contas estão admitindo a celebração de novo contrato emergencial (e não a prorrogação do anteriormente firmado), desde que presentes os pressupostos do contrato emergencial original e cumpridas todas as formalidades exigidas (caracterização da situação emergencial, justificativa de preço e fornecedor, parecer jurídico, disponibilidade orçamentária, publicação no DOU, entre outras). Neste sentido: Caso outro estado emergencial ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisição, devidamente justificada, através de outra contratação direta, sempre poderá ser realizada – e ainda que seja com a mesma pessoa física ou jurídica; o que se veda é a PRORROGAÇÃO de um mesmo contrato, para além de cento e oitenta dias; isto parece mais razoável do que entender ter a lei proibido toda e qualquer prorrogação dentro desse prazo, até porque estaria, nesse passo, tumultuando terrivelmente o disciplinamento das prorrogações previsto nos artigos 57 e seguintes. (TCU Decisão 822/97 – Plenário).

Ponto relevante diz respeito à caracterização da situação emergencial, pois, a Administração Pública normalmente instrui o procedimento de dispensa da contratação emergencial sem caracterizar a situação de emergência.

Reiteradamente os órgãos de controle ao se depararem com contratações realizadas em situação emergencial, buscam de maneira detalhada os fundamentos fáticos que levaram a Administração ao contrato de emergência. A razão de preocupação pelos Tribunais de Contas é inegavelmente a diferenciação entre o que é emergência e o que são situações artificiais decorrentes da falta de planejamento ou da inação administrativa.

As atuais decisões dos Tribunais de Contas são no sentido de considerar que a desídia do Administrador não deve justificar a contratação emergencial sem licitação.

Uma vez definido que os contratos emergenciais devem obedecer a uma série de requisitos, cumpre agora demonstrar as consequências danosas da realização destes ajustes.

O TCU tem esposado posicionamento que determina a responsabilização do gestor que firma contrato emergencial em decorrência de situação que derive de sua própria desídia, omissão e falta de planejamento, conforme pode ser percebido da leitura da decisão abaixo: Deve ser responsabilizado o gestor pela contratação emergencial indevida quando a situação adversa decorreu de sua omissão ou falta de planejamento. Acórdão 627/2009 Segunda Câmara” (Sumário). São recorrentes no TCU as decisões que determinam não só a rescisão dos contratos irregulares, mas também a responsabilização de gestores em decorrência da inobservância das exigências necessárias a contratação emergencial, como se percebe na leitura de trecho do relatório e do dispositivo do processo nº TC 038.000/2011-3, abaixo:

  1. De fato, caso fosse identificada essa situação emergencial, mesmo decorrente de inércia ou incúria administrativa, poderia a contratação se dar por meio do permissivo legal invocado, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. (…)

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de adoção de medida cautelar, formulada pela empresa Separar Produtos e Serviços Ltda., com base no §1º do art. 113 da Lei 8.666, de 1993, mediante a qual são relatadas a este Tribunal irregularidades acontecidas na condução de dispensa de licitação do Hospital Universitário Clementino Fraga Filho (HUCFF), cujo objeto era a instalação de nova rede de gás, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar ao HUCFF, com base no art. 71, IX, da Constituição Federal, que adote, no prazo de cinco dias a contar da ciência, as providências necessárias à anulação da Dispensa de Licitação 257/2011, e dos eventuais atos dela decorrentes, inclusive o contrato celebrado com a empresa TX Comércio de Produtos Médicos Ltda., encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;

9.3. determinar a Secex/RJ, na hipótese de ser constatado que o HUCFF descumpriu a decisão cautelar exarada em 6/1/2012 pelo Exmo. Ministro-Presidente Benjamin Zymler, que promova a audiência dos responsáveis, com base no art. 58, IV, da Lei nº 8.443, de 1992, c/c o art. 268, VII, do Regimento Interno deste Tribunal; (…)

Em outro julgado, que também versa sobre a existência de vício na realização de contrato emergencial, a Corte de Contas quantificou o dano, aplicou a multa, permitindo, inclusive, o parcelamento do débito pelo responsável, como se percebe da leitura do acórdão expedido no processo nº TC 010.642/2011-0:

  1. Nota-se que o Contrato nº 71/2011 apresenta, pelo menos, duas irregularidades: i) na cláusula segunda está prevista a vigência de 180 dias, extrapolando o prazo estabelecido no art. 24, IV, da Lei nº 8.666, de 1993 (item 8.5 acima); e ii) na cláusula quarta se prevê pagamento antecipado de 35%, a título de adiantamento e mobilização, o que é vedado pelo art. 62 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. (…)
  2. Desse modo, há inegáveis evidências de que a dispensa de licitação sob exame estava eivada de vícios e, portanto, entendo cabível aplicar ao gestor a multa proposta pela unidade técnica. (…)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso I, do Regimento Interno do TCU (RITCU), para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Luiz Hamilton de Couto Junior, prefeito do Município de Laje/BA, e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do RITCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, na forma da legislação em vigor;

9.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;

9.4. autorizar, desde já, com amparo no art. 26 da Lei nº 8.443, de 1992, e no art. 217 do RITCU, o parcelamento das dívidas constantes deste Acórdão em até 36 (trinta e seis) prestações mensais e sucessivas, caso requerido, esclarecendo ao responsável que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor (§ 2º do art. 217 do RITCU), sem prejuízo das demais medidas legais; (…)

Em outra decisão (acórdão nº 1942/2011 da 1ª Câmara do TCU, exarado no âmbito do processo nº TC 020.048/2008-7), restou determinando que as multas fossem descontadas diretamente dos vencimentos dos responsáveis:

Em 1/6/2001, o Ibama celebrou o Contrato 16/2001, com a empresa Ipanema Segurança Ltda., para prestação de serviço de vigilância da Floresta Nacional de Brasília. Sucessivamente prorrogado, o contrato teve vigência até 31/5/2007, incluídos nesse período doze meses de prorrogação, em caráter excepcional, a que se refere o § 4º do art. 57 da Lei 8666/1993.

Desde a assinatura do contrato, em 1/6/2001, foram realizados nove termos aditivos, uma prorrogação excepcional, um contrato emergencial de 180 dias com dispensa de licitação, até que, sem outras possibilidades de prorrogação, o Ibama realizou pagamentos mensais de R$ 230.297,56, sem cobertura contratual, por reconhecimento de dívida, no período de 28/11/2007 a 31/10/2008. (…)

A conduta negligente do Coordenador Geral de Administração frente a evento plenamente previsível deu azo a que o Ibama recorresse a medidas excepcionais, quais sejam: – contratação emergencial não justificada, por dispensa de licitação, dos serviços de vigilância para a Floresta Nacional de Brasília, por meio do Contrato Ibama 18/2007, no período de 1/6/2007 a 27/11/2007, o que frustrou o caráter competitivo da licitação e impediu a Administração de selecionar proposta mais vantajosa, em desconformidade com o art. 3º da Lei 8.666/1993; e – realização de serviços de vigilância sem cobertura contratual, de 28/11/2007 até a conclusão do Pregão Eletrônico 2/2008, em 10/10/2008, em afronta ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o que novamente impediu a Administração de selecionar proposta mais vantajosa, em desconformidade com o art. 3º da Lei 8.666/1993, gerou insegurança à continuidade da prestação dos serviços e risco de prejuízo ao patrimônio público.

Tanto a prorrogação contratual prevista no § 4º do art. 57 quanto a contratação por dispensa de licitação a que se refere o inciso IV, do art. 24, ambos da Lei 8666/1993, devem ser necessariamente justificadas e ratificadas por autoridade superior.

A falta de planejamento adequado, a incúria ou inércia administrativa, causa de contratações emergenciais, são motivos de prorrogações contratuais repudiados com vêemência pela jurisprudência do Tribunal. Nesse sentido, a Decisão Plenária 138/1998 e o Acórdão 1.876/2007 – Plenário.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas anual, do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama, exercício de 2007, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: (…)

9.2. rejeitar as razões de justificativa de José Augusto Martinez Lopes, Coordenador da Coordenação Geral de Administração – CGEAD/IBAMA;

9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 209, inciso II e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas de José Augusto Martinez Lopes e aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei n. 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno), o recolhimento da multa aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente da data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.4. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário, caso não haja o recolhimento no prazo referido no item 9.3 acima, que promova o desconto da dívida da remuneração de José Augusto Martinez Lopes, observado o disposto no art. 46 da Lei 8.112/1990, comunicando ao Tribunal as medidas adotadas;

9.5. autorizar, desde logo, a cobrança judicial da dívida, nos termos do art.28, inciso II, da Lei 8.443/1992, caso não surta efeito a medida determinada no item 9.4 acima; (…)

9.7. com base no artigo 5º, § 1º, inciso I, da IN/TCU 56/2007, arquivar a tomada de contas especial simplificada de Ângela Alves Roma Stoianoff, ante o recolhimento da dívida perante o Ibama, mediante desconto em folha ;

9.8. com fundamento nos artigos 10 e 11, c/c o artigo 5º, da IN/TCU 56/2007, e no item 9.2 do Acórdão 2.647/2007 – Plenário, arquivar as demais tomadas de contas especiais simplificadas indicadas às fls. 755/928, v.5, sem prejuízo da adoção de outras medidas administrativas ou mesmo da inclusão, pelo Ibama, dos nomes dos responsáveis no Cadastro Informativo dos Débitos Não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – Cadin, se pertinente, e em outros cadastros afins, na forma da legislação em vigor, nos termos do artigo 5º, § 2º, da IN/TCU 56/2007.

Desta forma, a assinatura de contratos emergenciais e suas prorrogações sem o devido fundamento, e as execuções de serviços sem cobertura contratual, são posturas que estão sendo reprimidas por parte do C.TCU.

Não bastasse a farta jurisprudência do Tribunal de Contas da União apresentada nas linhas acima, é necessário recordar que a realização de dispensa de licitação sem o atendimento das formalidades legais constitui tipo penal descrito no art. 10, VIII da Lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, estando o responsável sujeito ao ressarcimento integral do dano, à perda dos bens ou valores que tenham sido acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, se ocorrer esta circunstância, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, bem como ao pagamento de multa civil, conforme estipula o art. 12, II.

A própria Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 possui uma sessão denominada “dos crimes e das penas”, que possui um tipo penal que visa coibir, justamente, as dispensas de licitação que não atendam aos requisitos legais:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

No mesmo sentido, admitir a modificação ou prorrogação contratual em desacordo com a Lei também constitui crime, conforme disposto no art. 92, verbis:

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Do exposto, conclui-se que a contratação emergencial em muitas ocasiões é a única alternativa do Administrador Público para fazer frente às situações de emergência e calamidade e, nestes casos, o contrato de emergência faz-se necessário ao enfretamento da situação calamitosa.

Todavia, há que se sopesar que diante de circunstâncias oriundas não de circunstâncias inesperadas e emergenciais, a contratação emergencial ganha ares de irregularidade e pode ensejar a aplicação de penalidades aos responsáveis.

Por Durvalino Picolo. Sócio fundador do Durvalino Picolo Advogados Associados.