A hipoteca é um instituto jurídico que tem por finalidade garantir o cumprimento de uma obrigação. Trata-se de um direito real de garantia que recai sobre bens imóveis pertencentes ao devedor. A legislação vigente admite também a incidência da hipoteca sobre aviões e navios.
Na hipoteca, a posse do bem oferecido como garantia permanece com o devedor. Existem três formas distintas de hipoteca: a legal, a convencional e a judicial, correspondendo, todas elas, a importantes formas de resguardar o credor no caso de inadimplemento obrigacional por parte do devedor.
A hipoteca legal decorre da lei, independe da vontade das partes e pode constituir-se desde que exista a obrigação que visa garantir. Já a hipoteca judicial, é aquela que se constitui através de uma decisão judicial, possibilitando que uma sentença seja capaz de garantir o cumprimento de uma obrigação de forma especializada. No que se refere à convencional ou voluntária, a sua constituição depende da vontade do titular da coisa hipotecada que pode manifestar-se num contrato ou declaração.
Quanto a execução da garantia hipotecária, esta é feita judicialmente. Muitos consideram o procedimento moroso, burocrático e oneroso. Com isso, o enfraquecimento do instituto da hipoteca tem se tornado cada vez mais comum, pois com o advento da alienação fiduciária em garantia, a hipoteca deixou de ser uma garantia real vantajosa para os contratantes, muito em razão da alienação fiduciária não exigir uma ação judicial.
A Alienação Fiduciária, consiste na transferência da propriedade do bem pertencente ao devedor fiduciante ao credor fiduciário, sob a condição resolutiva consistente no adimplemento da dívida. O devedor fiduciante deixa de ser proprietário para ser titular de um direito de reaquisição, sob condição suspensiva, e o de fruição da posse direta e dos frutos do imóvel.
Este instituto surgiu para estimular o financiamento imobiliário. Diferentemente das demais garantias reais, na propriedade fiduciária o titular da garantia é titular de direito de propriedade, embora limitado pelo caráter fiduciário.
Apesar de existir uma certa similaridade entre os institutos, ambos apresentam uma série de peculiaridades, sendo que a alienação conta com vantagens significativas em relação à hipoteca.
As principais diferenças entre a hipoteca e a alienação fiduciária, consiste na propriedade, procedimento e execução.
Como já mencionado, na alienação fiduciária, o proprietário do bem é aquele que concede o crédito, enquanto na hipoteca, o bem continua na propriedade do devedor.
Diferentemente da hipoteca, cujo procedimento conta com diversas exigências legais, a alienação fiduciária viabiliza a reestruturação do capital em prazos compatíveis com a atual dinâmica dos negócios, principalmente, quanto a fase executória em caso de inadimplência do devedor.
Para execução da garantia hipotecária, é necessária uma ação judicial na qual será apurado o saldo devedor. Somente após esta apuração, o imóvel hipotecado poderá ser alienado publicamente. Com a arrematação do imóvel, o novo dono ou o agente financeiro terá que desocupá-lo, também por vias judiciais.
Já na alienação fiduciária, em caso de inadimplência, o pagamento pode ser obtido por via extrajudicial, numa execução muito mais simples. Nessa modalidade, o credor consolida a propriedade que já estava registrada em seu nome sem a necessidade de socorrer-se do Poder Judiciário.
Uma vez que a propriedade estiver em nome do credor fiduciário, este deve vender o imóvel em leilão público, com a segurança de poder requerer a reintegração de sua posse. A desocupação do imóvel ocorre em um prazo muito mais curto em relação à hipoteca.
Cumpre salientar que o instituto da alienação fiduciária não substituiu em nosso ordenamento o instituto da hipoteca. Trata-se somente de uma nova modalidade de garantia que passou a ser mais utilizada por conta da sua eficácia, segurança e celeridade.
Por Carolina Teles. Advogada associada ao escritório Durvalino Picolo Advogados Associados.